Por Diego Saavedra Celestino
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales
Desde algunos sectores de la sociedad se ha posicionado el mito de que el derecho a la consulta es una traba para las inversiones, o que solo sirve para cuestionar el desarrollo. Por lo general, este mito alude a cuestiones procedimentales que han sumado a la desconfianza, falta de información y conocimiento sobre este derecho.
Así, se ha postergado atender discusiones de fondo como el qué se consulta y cuándo. Además, se desligó la relación de consulta con consentimiento, y de la necesidad de seguridad territorial indígena para un ejercicio pleno de este derecho.
Este mito sobre la consulta como traba tiene relación con otros vinculados a la idea de que el desarrollo solo es urbano y moderno. Así, se piensa en la Amazonía o los Andes como territorios despoblados, que son solo una fuente de recursos, excluyendo así a los más de 55 pueblos indígenas del país.
En esa medida, el derecho a la consulta previa es una de las oportunidades más concretas y eficaces para pensar un desarrollo sostenible e inclusivo para territorios donde no deben imponerse solo lógicas urbanas.
Aún así, mientras atravesamos una pandemia y con la urgencia de reactivar la economía, algunos de estos mitos no se han superado. La conectividad es clave para acceder a servicios, sin embargo, con el objetivo de generar mano de obra local, se vienen promoviendo carreteras en zonas sensibles ambiental y socialmente, sin consulta. No faltan evidencias sobre la relación que tienen las carreteras con la deforestación, y con el incremento de actividades ilegales. En varias regiones amazónicas, el aumento de la ilegalidad le ha costado la vida a más de una docena de líderes indígenas que defendían sus territorios.
La promoción de infraestructura vial, entendida como servicios públicos, estuvo exonerada de pasar por consulta previa: el Reglamento de la ley de Consulta Previa, aprobado por DS Nº 001-2012-MC, contenía la Décimo Quinta Disposición Complementaria, que así lo señalaba. Algo que iba contra instrumentos legales reconocidos por el Estado, como el Convenio 169 de la OIT, que no señala excepcionalidades.
En 2013, en el marco de la promoción del proyecto Hidrovía Amazónica, organizaciones indígenas solicitaron que este proyecto pase por consulta, a lo que el Estado se negó en el marco de la disposición señalada. En 2018, AIDESEP junto a otras organizaciones indígenas nacionales, demandaron la expulsión de esta disposición del marco legal. En enero de 2021, la Corte Suprema les dio la razón, sentenciando mediante la A.P. Nº 29126-2018 que debe corregirse el Reglamento y que esta medida debe tener efecto retroactivo.
La sentencia no solo permite que medidas vinculadas a servicios públicos pasen por consulta previa, sino que estableció 14 estándares de aplicación del derecho que el Estado debe respetar. Por ejemplo, que esta debe ser previa a la adopción de la decisión o implementación de la medida, desde sus primeras etapas, ya que el aviso temprano permite la evaluación y el debate al interior de las comunidades para adoptar la respuesta que consideren adecuada.
Así también, se debe garantizar la participación plena en todas las fases del proyecto o medida que los afectaría. Esto implica reconocer la potencial afectación como un momento de consulta.De esta forma, de continuar u obtenerse el consentimiento, se debería realizar consultas cada vez que haya una medida que afecte los derechos indígenas, y no solo en un momento del ciclo de los proyectos.
Además, la Sentencia atiende dos debates aún pendientes con relación a la consulta previa: señala que debe realizarse la consulta previa legislativa, es decir de aquellos proyectos de ley que pueden afectar a los pueblos indígenas, y que esta se debe dar previamente en todas las fases del proceso de producción normativa. Asimismo, finalmente establece que es obligación de los Estados no solo realizar la consulta previa, sino también obtener el consentimiento libre, informado y previo de los pueblos indígenas. Esto sin duda es un gran avance, ya que permite superar la idea de que la consulta solo es un proceso informativo, y reafirma su carácter de diálogo intercultural.
Esta sentencia aún debe ser publicada en El Peruano para entrar en vigor, lo cual es tarea del Poder Judicial. Mientras, hay desafíos por enfrentar y mitos que derrumbar, pero es fundamental asumir que la consulta es un derecho para lograr la sostenibilidad de las inversiones, la viabilidad de las políticas, en suma, para construir un desarrollo equitativo y sostenible.
